PARADIGMAS BÁSICOS DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO. IUS NATURALISMO, IUS POSITIVISMO E IUS REALISMO
PARADIGMAS BÁSICOS DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO. IUS NATURALISMO, IUS POSITIVISMO E IUS REALISMO.
Concepto de Paradigma
Thomas S. Kuhn (1922-1966) describe al “paradigma” como una visión (teoría) de la realidad, una forma de investigar y tratar los problemas, dentro de un marco teórico general, “con un conjunto de problemas definidos dentro de un marco, con diferentes problemas resueltos, una serie de métodos de investigación, una escala de valores y un vocabulario determinado”.
La investigación jurídica o mejor dicho la epistemología jurídica, cuenta con varios paradigmas, que interpretan, explican y especulan el conocimiento jurídico. La razón por la que surgen tantos paradigmas dentro de la investigación jurídica, es la falta de leyes universales, inmutables y necesarias, que tienen las ciencias factuales o formales. De ahí que digamos, que el Derecho cuenta con varías anomalías.
Época antigua y medieval.
Es en el Derecho Romano, a través de su Jurisprudencia, donde se inician los primeros intentos por definir la “ciencia” del Derecho.
El método empleado es la división, ordenación y sistematización de los conceptos, basado principalmente en divisiones simples como la dicotomía, así como en la división para estudiar los géneros y las especies; así tenemos por citar un ejemplo, que los textos romanos realizan clasificaciones acerca de los derechos reales y personales, o de las distintas clasificaciones que pueden hacerse de las cosas: res in comercio y res extra commercium, los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, por citar algunos ejemplos.
A la caída del Imperio Romano, sobrevive el Derecho Romano gracias a la investigación jurídica realizada por las generaciones de glosadores y postglosadores, que se formaron en las primeras Universidades del mundo, (Bolonia, Padua), quienes se dedicaron al estudio de las obras de Justiniano, realizando “interpolaciones”, para realizar los textos romanos.
Tardaría la humanidad cientos de años, para lograr una serie de transformaciones en la interpretación del Derecho.
La Revolución Francesa y la Escuela Exegetica.
La Revolución Francesa aunado a la Revolución Industrial fueron movimientos políticos, sociales y económicos, que sin duda alguna, cambiaron radicalmente la concepción del mundo que se tenía, para sentar las bases modernas de las sociedades actuales.
Los cambios producidos por el movimiento revolucionario francés, se reflejan también en el campo del Derecho; el surgimiento del Estado moderno democrático, en el que el poder político se divide en tres partes: legislativo, político y judicial; deja como efecto inmediato una política legislativa sintetizadora de todo el pensamiento jurídico. La obra de la codificación es sin duda alguna, uno de los mejores actos realizados en dicha era y que aún hasta la fecha, en cierta forma sigue sobreviviendo.
Los juristas de finales e inicios de los siglos XVIII y XIX descubrieron algo importante; la irresistible tendencia de convertir todo el derecho en leyes promulgadas por el Poder Legislativo; de esta manera podemos decir, que nace así el derecho positivo.
La ley escrita es todo el derecho (positivo). La ley es del Estado, su autor es el Poder Legislativo, la interpretación de la misma se hace para buscar cual fue la intención del legislador; lo que significa que nadie puede interpretar arbitrariamente el derecho, porque el mismo ya estaba hecho.
Esta corriente del pensamiento jurídico nacida en Francia se le conoce como “exegética”. Cuya principal característica, es el culto excesivo de la ley.
Los juristas exegéticos encuentran en el Código Civil, principios matemáticos de geometría. “los artículos (del Código) son teoremas cuyo enlace entre si hay que demostrar y deducir sus consecuencias hasta el punto de que el verdadero jurista es geómetra y la educación puramente jurídica es puramente geométrica”.
Escuela Histórica “La romanística”.
Aunado a la corriente del pensamiento jurídico exegético, surge otra forma de entender el derecho desde el punto de vista histórico, Franc Von Savigny es uno de los principales representantes de esta escuela jurídica, quien concibe al derecho como un producto de la historia del pueblo. Un derecho cuyo espíritu es la historia del pueblo, que nace de la experiencia, que tiene una causa social, que es un ente orgánico que surge, nace, se reproduce, que sufre mutaciones constantes, y cuya conciencia popular se encuentra depositada en el poder legislativo.
Pero lo más importante de la escuela histórica del Derecho, es su mirada hacía al pasado, en su estudio apasionado por el Derecho Romano, en el que se pretende encontrar todas esas explicaciones que tanto los juristas como los legisladores aún no habían encontrado.
El Dogmatismo jurídico
Esa composición entre históricos y exegéticos, hace que durante el siglo XIX surja principalmente en Alemania e Italia, un método para entender el derecho: nos referimos al método dogmático.
Los dogmas son verdades fundamentales absolutas, que carecen de toda duda y crítica. Hablar de dogmatismo jurídico, nos lleva a deducir verdades que los juristas deben aceptar sin poner en duda y a discusión.
Los juristas dogmáticos, se limitan a reproducir, explicar, sistematizar, los materiales normativos que suministran las fuentes del derecho. Dichos materiales no se discuten, se trata de entenderlos y descifrarlos, de construir con ellos todo un sistema unitario y coherente. No entran a justificaciones y valoraciones de las normas, que puedan ser influenciadas por los principios filosóficos de justicia y por la realidad social. Su principal instrumento metódico es la lógica formal.
Los expositores de esta corriente jurídica son Jeremy Bentham, John Austin, Rudolph Von Jhering, Bernardo Windsheid, Ehrlich, Geny, quienes utilizan la lógica para entender el concepto jurídico. Este método jurídico aceptado en lo sucesivo, generó la construcción de los distintos dogmas, lo que posteriormente se denominó “Jurisprudencia de Conceptos”.
“Los dogmas son los conceptos que se obtienen, mediante un proceso de generalización y abstracción, de la experiencia jurídica. Todo dogma o concepto jurídico (como ordenamiento jurídico, relación jurídica, derecho privado, prescripción, mutuo etc) tienen un contenido empírico y una forma ideal. La representación es pensada como necesaria y universal: unidad de sujeto y predicado, de comprensión y extensión. Abstrayendo cuanto hay de común y necesario en todos los comportamientos del hombre respecto a las cosas – relaciones de señorío absoluto, de goce, de garantía y semejantes – se construyen los conceptos e instituciones de la propiedad, las servidumbres, el usufructo, la `prenda, la hipoteca y así los demás casos”..
Realismo juridico
La estrecha relación de la perspectiva exegética del Derecho; así como la construcción de los conceptos jurídicos, conforman en su unidad una visión del origen racional del Derecho. Misma que ocasiona un constante rechazo de otras posturas jurídicas, que oponen a esta visión racional, otra de carácter empírica o pragmática.
La visión pragmática, también conocida como utilitaria, es aquella que no le interesa conocer la verdad, sino simplemente la utilidad, con la que se puede actuar en la realidad.
Al utilitarismo jurídico no le interesa la verdad del derecho, sino su eficacia. Considera al derecho como un instrumento de la política o de la economía, una técnica de control social que se lleva a cabo a fin de obtener el mayor número de placeres o el aumento del poder colectivo.
La Escuela Libre de Derecho, surge como oposición a la visión dogmática conceptual de la materia jurídica, así como a la corriente exegética del culto a la ley, en el que consideraba que todo el Derecho era Ley. Contrario a lo anterior, este modelo epistemológico, considera que el derecho surge de la sociedad independientemente de la ley y del Estado, y que únicamente se convalida en los tribunales. Para eso, esta postura considera al juez como el creador del derecho y no su intérprete o descubridor, quien al producir el derecho lo hace en base de su lógica y experiencia.
La jurisprudencia de intereses concibe al derecho como producto de los intereses que se dan en el interior de la sociedad y que pretenden ser reconocidos. En este modelo epistemológico, la función del jurista es interpretar los diversos intereses para buscar la armonía y la protección de todos.
La jurisprudencia valorativa, es otro modelo racional del derecho, mediante el cual, el jurista entiende que la principal función teleológica del Derecho, es servir a la justicia. Su investigación jurídica es de carácter fenomenológico, explica los principios y fines del derecho, fundamentando la construcción de su pauta por su referencia a los valores.
Sin embargo, dentro de la concepción jurídica de la common law, surge una fuerte oposición al formalismo jurídico, es decir la idea de un derecho racional integrado por normas jurídicas, y en su lugar, crean un modelo de carácter empírico, que es la jurisprudencia sociológica, en donde lo importante es la experiencia judicial, los fenómenos sociales y la realidad social, utilizando como principal método de investigación a la sociología.
El iniciador de esta revolución jurídica fue el Juez norteamericano Oliver Wendell Holmes, quien hizo hincapié a los elementos empíricos y pragmáticos del Derecho, al afirmar que “la vida del Derecho no ha sido la Lógica, sino la experiencia”. Definiendo al Derecho como “las predicciones que los jueces harán de los hechos”.
El sociologicismo jurídico propone estudiar al derecho como una expresión de la sociedad, un fenómeno social y no como un deber ser. Observa, describe y clasifica los hechos sociales que pueden constituir normas, preponderando el papel de la costumbre en las normas jurídicas, y la influencia de factores externos, tales como la Política y la Economía.
Dentro de este sociologismo jurídico, no podemos omitir algunas posturas ideológicas de entender el derecho, como las de carácter funcionalista, que entienden al derecho como un instrumento, que está al servicio de ciertos fines o efectos sociales previamente proyectados. Tal caso de ellos, es la visión marxista del Derecho, en la cual se entiende que el derecho es un instrumento de la clase dominante y represor de la clase proletaria, que favorece al medio de producción de corte capitalista.
Dentro de otras variantes de esta jurisprudencia sociológica, se encuentra el realismo jurídico, que estudia las prácticas y costumbres jurídicas de una comunidad, específicamente la conducta real de los tribunales y por lo tanto, la creación judicial. De esta corriente surge el realismo jurídico americano, que estudia entre los factores que influye en el juzgador, la educación jurídica, los vínculos familiares y personales, la posición económica y social, la experiencia política y jurídica, la afiliación y las opiniones políticas, los rasgos intelectuales y temperamentales del juzgador. Así como también el realismo jurídico escandinavo, representado por Karl Olivecrona y Alf Ross que consideran al derecho como efecto de un complejo de sentimientos, fenómenos psíquicos, actitudes de reverencia e ideas morales.
Constitucionalismo o Post-Positivismo
Manuel Atienza nos dice, que todas las concepciones del derecho, entraron en crisis en las últimas décadas del siglo XX, de ahí que surgió esta concepción. “El Derecho no puede verse exclusivamente como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una voluntad), sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que incorpora una pretensión de corrección o de justificación. Ello implica un cierto objetivismo valorativo; por ejemplo asumir que los derechos humanos no son simplemente convenciones, sino que tienen su fundamento en la moral (en una moral universal y crítica, racionalmente fundamentada). Atribuir una especial importancia a la interpretación entendida como una actividad guiada por la necesidad de satisfacer los fines y los valores que dan sentido a la práctica. Y otorgar cierta prioridad al elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo, sin desconocer por ello los valores del “legalismo”; el ideal regulativo del jurista del constitucionalismo o del jurista post-positivista, tendría que ser el de integrar en un todo coherente la dimensión autoritativa del Derecho con el orden de valores expresado en los principios constitucionales”.
Tridimensionalidad del derecho
Miguel Reale nos dice sobre el modelo tridimensional del derecho:
“Hecho, valor y norma están siempre presentes u correlacionados en cualquier expresión de la vida jurídica, ya sea estudiada por el filósofo, el sociólogo del derecho,o por el jurista como tal. Mientras que, en el tridimensionalismo genérico o abstracto, correspondería al filósofo el estudio del valor, al sociológico el del hecho y al jurista el de la norma (tridimensionalismo como requisito esencial del derecho)”.
Entre los principales modelos epistemológicos del conocimiento jurídico, que intentan exponer la cientificidad del Derecho, tenemos el ius naturalismo, el ius positivismo y el ius realismo. Estas corrientes jurídicas orientan a las demás.
8.1. Ius naturalismo
Se sustenta en una serie de principios, valores, criterios y normas, que persiguen como fines axiológicos, la bondad y la justicia; su eje fundamental gira alrededor de la persona humana, para lo cual, se crea y nace para los seres humanos.
Norberto Bobbio considero que el Derecho Natural, constituyó la verdadera ciencia del Derecho, sustentándose él mismo en dos principios:
“La existencia de leyes necesarias, universales que regulan la conducta del hombre, leyes naturales semejantes a todas las demás leyes que regulan el universo;
Una función de descubrir y enunciar estas leyes recabándolas de la propia naturaleza del hombre, con el fin de establecer de manera válida y de una vez por siempre, definitivamente, las reglas inmutables del comportamiento social del hombre y los principios de la sociedad optima.”
8.2. Ius positivismo
Se sustenta en las normas jurídicas que crea el Estado por conducto del legislador, conjunto de proposiciones normativas coactivas, carentes de todo juicio de valor, coherente y sin lagunas.
En clara oposición al ius naturalismo, podemos decir, que el derecho positivo se sustenta en:
La existencia de normas jurídicas dictadas por el Estado, con una temporalidad y en un espacio determinado, mismas que se obtienen del registro de hechos.
La función de descubrir y ordenar el “deber ser” de estas leyes mismas que se recaban de los hechos observados, manifestadas como el orden coactivo de una determinada organización social.
8.3. Ius realismo
A estas dos principales corrientes duales del pensamiento jurídico – ius naturalismo e ius positivismo - podemos sumar a estas dos concepciones, una tercera más, a la que denominaremos: ius realismo, cuyas principales características son:
La aplicación o falta de aplicación de actos emanados por las estructuras burocráticas, que componen las instituciones jurídicas del Estado, en un espacio y tiempo determinado.
La función es identificar, las causas, motivos y circunstancias, de índole psicológico, económico, político, social, histórico, ideológico, religioso o cualquier otra; que legitiman la aplicación o no de las normas jurídicas.
Actualmente, existen en la época actual, tres distintas concepciones del Derecho Positivo, que a su vez han generado diversas formas de construir sus sistemas jurídicos.
9. La definición del Derecho
La definición del Derecho constituye un problema teórico, pues algunos podrían interpretarlo como una cuestión filosófica de índole moral, ética o porque no, hasta religiosa; otros en cambio, podrían concebir al Derecho como un conjunto de normas jurídicas; o bien, otros se atreverían a explicarlo como un proceso histórico, una manifestación de la Política, la Economía, así como también un instrumento de control de la sociedad.
El derecho por lo tanto enfrenta problemas de definición, que implica conocer su célula básica, como punto de partida, para entender su problemática, como requisito de entendimiento previo, para poder dar su definición. Por ello, Norberto Bobbio nos dice al respecto, que toda norma jurídica debe ser sometida a tres valoraciones, siendo este sus problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida; 3) si es eficaz o ineficaz.
¿Pero realmente qué es el Derecho?. A decir verdad, el derecho son las tres concepciones que enunciamos antes; sin embargo, tendríamos que ir explicando, de donde se va originando esta idea.
Partiendo desde la filosofía platónica, existen dos mundos, uno de carácter ideal y el otro real. El mundo ideal del derecho se compone de las normas jurídicas y de los principios, mientras que el mundo real son los hechos materiales.
Todos los juristas a lo largo del tiempo, en su intensa lucha de encontrar la esencia del derecho, se han acercado a cualquiera de estas tres frecuencias que operan en “esos dos mundos distintos”. Algunos de ellos, han cometido el grave error de revolverlos, confundirlos, ignorarlos. Sin embargo, el derecho son esos tres hemisferios, tan distintos el uno del otro, que no podemos contrastarlos entre sí, por la sencilla razón de que son cosas distintas.
La parte ideal del derecho corresponde a la búsqueda de “cuerpos jurídicos”, es decir un conjunto de formas abstractas, al cual Rudolph Von Jhering, denominó “el álgebra o química del derecho”.
En ese orden de ideas, el derecho no es únicamente algo que se intuye, no son esos principios metafísicos difícil de definir y demostrar, que podemos observar con los ojos del espíritu, sino que la comprensión del derecho se hace por medio de un sistema lógico, en donde primero debemos asimilar un concepto, darle un juicio de valor, sustentarlo en premisas válidas, a fin de concluir como válido nuestro fundamento.
Pero el derecho no solamente es “verdad revelada” que aceptamos como cierto sin cuestionarlo, sino que elaborar un intelecto jurídico, es todo un ejercicio congruente de racionalidad, de ahí que podemos decir que el derecho es pensamiento puro. Es un dogma elaborado correctamente.
El derecho es “razón jurídica”, que puede verse con los pensamientos que nos da la lógica formal, denominada por algunos juristas como “Lógica Jurídica”.
Esta materialización abstracta del derecho, la entendemos con la norma jurídica, que es capaz de reproducirse orgánicamente, en otras normas jurídicas. Un orden jurídico integrado por “normas puras”, como el que descubrió Hans Kelsen.
Una norma jurídica formal consiste en un cuerpo abstracto sin sustancia, cuyo contenido esencial, es la materia que quiera darle la humanidad, a causa de alguna ideología, de manera imperativa, hecha en un espacio y tiempo determinado. Una “materia jurídica” integrada por cuerpos y raciocinios jurídicos; muchos de ellos obtenidos por principios filosóficos, que se materializan en principios y doctrinas ideológicas políticas, económicas y sociales.
Pero el derecho, no solamente es algo racional, es también espiritual. Es él producto de la humanidad, la historia, la sociedad, la moral, la religión, la política, la economía, la ideología, la filosofía.
Un derecho espiritual es aquel que desentraña la filosofía, aquel que la ética nos lo define y lo valoriza para calificarlo; un derecho espiritual que bien puede resumirse en conceptos y aspiraciones axiológicas algunos de ellas incomprensibles, otras quizás irrealizables en el mundo de las ideas jurídicas materiales.
Pero el derecho no solamente es ese ente abstracto espiritual y racional que existe, también es práctico, real y eminentemente social, el derecho es algo tan complejo, que su aislamiento es difícil entenderlo, por eso es más fácil, comprender el derecho con los ojos de la realidad, percibiendo su cuerpo material a través de nuestros sentidos.
Con ello queremos decir que el derecho existe en dos mundos, el primero de ellos en el de las ideas, aquel que existe en el pensamiento de los juristas, en aquel derecho abstracto indefinible, racional y concreto que se traduce en cuerpos jurídicos y normas jurídicas, que tiene además una manifestación artística y espiritual, a través de los principios axiológicos y de los juicios de valor; y también existe por otra parte, un derecho real, práctico, que existe en los tribunales, en los parlamentos o congresos, en las oficinas gubernamentales y en las empresas; que se percibe a través de los sentidos humanos, que puede tocarse, verse, escucharse a través de expedientes, documentos, libros y oírse en la voz de los abogados.
El derecho es corporal, es racional y espiritual, existe en tres dimensiones. Eduardo García Maynez le llamo de otra forma, derecho positivo, derecho formalmente válido y derecho intrínsecamente válido. Julio Stone en cambio lo denominó: jurisprudencia ética, jurisprudencia analítica y jurisprudencia sociológica; Pero en el fondo es lo mismo, lo formal del derecho – o jurisprudencia analítica - son las normas jurídicas; lo espiritual del derecho, son sus principios y valores – jurisprudencia ética -; lo real del derecho, es la sociología jurídica – jurisprudencia sociológica.
El derecho es tridimensional, porque existe en tres dimensiones totalmente distintas, - “Hecho-Norma-Valor”- existe en tres frecuencias distintas, que si bien no pueden revolverse, al menos la aspiración del científico del derecho, sería buscar el punto medio, el equilibrio exacto.
El derecho no sólo debe practicarse en la realidad, sino también, debe desarrollar las ideas que nos permitan comprender y ordenar esa realidad, la existencia real e intelectual del derecho, no debe pasar por alto, su contenido espiritual, sin el cual, haría del derecho algo inhumano.
Por ende, no podemos suponer, la existencia de un laboratorio donde podamos trabajar experimentalmente con las ideas, toda vez que la “frecuencia” con la que existe el Derecho, es la de un mundo formal. Por lo tanto, la técnica de investigación de la cientificidad del derecho, no es precisamente la que utilizan las ciencias naturales, consistentes en observar, obtener datos, muestreos, experimentar empíricamente, obtener y contrastar resultados, para poder explicar el mundo factual. Sino el método que se utiliza en las ciencias formales (o espirituales) como el Derecho, es la de interpretar el discurso jurídico, es decir, entender el verdadero significado del metalenguaje jurídico, es decir las proposiciones normativas prescriptivas y descriptivas, que encontramos en las leyes y en los textos jurídicos.
A efecto de ilustrar lo anterior, proponemos el siguiente esquema, basándonos en la teoría de los tres círculos de Eduardo García Maynez:
Pasando a exponer cada una de las tres esferas:
9.1 Derecho ideal
El derecho ideal responde a la pregunta del problema de la justicia:
“El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. No tocamos por ahora el problema de si existe un ideal del bien común, idéntico en todo tiempo y lugar. Nos basta hacer constar que todo ordenamiento jurídico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para cuya realización el legislador, más o menos conscientemente, más o menos adecuadamente, dirige su propia actividad. Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero también en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia o injusticia de una norma tiene un sentido, equivale a preguntarse si esa norma es apta o no para realizar los valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico, concreta e históricamente determinado. El problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposición entre mundo ideal y mundo real, entre lo que deber ser y no que es: norma justa es lo que deber ser; norma injusta es lo que no debería ser. Plantear el problema de la justicia o injusticia de una norma equivale a plantear el problema de la justicia se conoce comúnmente como el deontológico del derecho”.
El derecho Ideal es el conjunto de principios éticos que emanan del consenso de los juristas y que siempre han regido la actuación de los juristas, cuyo fin anhelado y máxima aspiración es la realización de la justicia.
Sus principales valores son la Justicia, la equidad, la paz, la seguridad jurídica, la igualdad, la libertad y la dignidad de la persona.
Digamos entonces, que el denominado “Derecho Ideal”, es la parte emocional de los juristas. La concepción sentimental que cada abogado puede tener de lo justo y de lo injusto.
9.2. Derecho formal
El derecho formal responde al problema de la validez.
“El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor sobre si ella es justa o no. Mientras el problema de la justicia se resuelve con un juicio de valor, el problema de la validez se resuelve con juicio de existencia o de hecho; esto es, se trata de comprobar si una regla jurídica existe o no, o mejor si aquella determinada regla, así como es, es una regla jurídica. Validez jurídica de una norma equivale a existencia de esa norma como una norma jurídica. Mientras que para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla según un valor ideal, para juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carácter empírico-racional, investigaciones que se hacen cuando se trata de establecer la entidad y el alcance de un resultado. Particularmente, para decidir si una norma es válida (esto es, si existe como regla jurídica que pertenece a determinado sistema) con frecuencia es necesario realizar tres operaciones:
1. Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legítimo para expedir normas jurídicas, es decir normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de determinado sistema).
2. Comprobar si no ha sido derogada, comoquiera que una norma puede haber sido válida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea todavía, lo que sucede cuando una norma posterior en el tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma.
3. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que también se llama derogación implícita), particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior, comoquiera en todo ordenamiento jurídico rige el principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas a un mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser ambas válidas). El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del derecho, del problema ontológico del derecho”.
El Derecho Formal es el conjunto de normas jurídicas que emanan de la razón objetiva de los juristas y que atienden al razonamiento de encontrar la norma jurídica que deba aplicarse a un caso concreto.
El fin que persigue es la validez. Es decir que la norma jurídica pueda regir en un espacio, tiempo y persona determinada, sin encontrar la existencia de otra norma (contradicción) o la falta de norma que regule al caso (laguna).
Sus principales características, es la existencia de un Poder con la facultad de crear una norma, así como también de una norma, que pueda crear a su vez a otro poder, o bien, aplicarse a un destinatario determinado. De igual forma, entre otras de sus características figura la existencia de normas jurídicas supremas y normas jurídicas derivadas; normas generales y normas individuales.
Concluimos entonces que el denominado “Derecho Formal”, es la parte racional de los juristas. La concepción racional de que cada jurista, siguiendo los principios de la Lógica Jurídica, pueda tener en encontrar la norma que solucione al caso concreto.
9.3 Derecho real
El derecho real responde al problema de la eficacia.
“El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma jurídica) y, en el caso de ser violada, que sea la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurídica, no significa que también sea constantemente cumplida. No es nuestro objetivo investigar ahora cuáles pueden ser las razones para que una norma es más o menos cumplida. Nos limitamos a hacer constar que hay normas que son cumplidas universalmente de manera espontánea (y son las más eficaces). La investigación para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carácter histórico-social, y mientras se oriente al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social, diferenciándose tanto de la investigación de carácter filosófico sobre la justicia de la norma, como de la más típicamente jurídica acerca de su validez, También aquí, para usar la terminología docta, aunque el problema de la eficacia de las reglas jurídicas .es el problema fenomenológico del derecho.”
El Derecho Real es el conjunto de hechos que originan los miembros de una sociedad que dicten las autoridades legislativas, administrativas o judiciales; y que obedecen a una serie de motivaciones políticas, económicas, sociales, psicológicas, religiosas, culturales. El fin que persigue es la eficacia. Es decir la aplicación real de la norma, el grado de coercibilidad de la ejecución de la sanción, así como la garantía que pueden tener los miembros de una sociedad de que sus ordenamientos jurídicos se cumplan.
Sus principales características son los grupos sociales que participan, figurando entre estos, la burocracia (jueces, ministerios públicos, policías, otros funcionarios), la comunidad de juristas; sin olvidar desde luego a los destinatarios de las normas y otros grupos sociales interesados o afectados en la aplicación de la ley.
Finalizamos entonces que el denominado “Derecho Real”, es la parte social en el que se desenvuelven los juristas en lo concerniente a la aplicación o falta de aplicación de las normas, por cuestiones políticas, económicas, sociales, psicológicas, morales, religiosas o cualquier otra.
En ese orden de ideas, exponemos cuales son las diferencias entre las tres esferas del Derecho.
