MODELO CIENTIFICO DEL DERECHO Y LA ACTIVIDAD DEL JURISTA
Mtro. Jorge Luis Esquivel Zubiri
Evolución histórica
Hablar de ciencia jurídica, uno tiene la sensación de pisar en un terreno espinoso y resbaladizo – dice CARLOS SANTIAGO NINO – la expresión “ciencia jurídica” es insatisfactoria, “teoría jurídica” es también una expresión inadecuada, “dogmatica jurídica” también es equívoca y finalmente “Jurisprudencia” resulta lamentablemente ambigua en nuestro lenguaje.[1]
Sin embargo, la palabra jurisprudencia, no refiere a las costumbres judiciales, ni tampoco a las sentencias que dicta la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando resuelve un caso determinado; ah decir verdad, la expresión jurisprudencia, es históricamente la más antigua de todos los calificativos que puede definir la ciencia, teoría o dogmatica jurídica; tiene su raíz histórica en las civilización grecorromana y viene de la palabra prudentia, que significa razón, sabiduría y conocimiento.
“La prudencia, según Aristóteles, tiene por objeto las …(acciones)…humanas ….El hombre (prudente) …es el que, ajustándose a los cálculos de la razón acierta con lo mejor que puede ser realizado.[2] Así las cosas, ROLANDO TAMAYO SALMORAN nos dice, que mientras la ciencia conoce; la prudencia conoce y dice que hacer.[3] Esto se debe, a que también el término significa: conocimiento, competencia, sabiduría, inteligencia, discernimiento.
En ese mundo antiguo, en la época griega, surgió la necesidad de hacer una ciencia de la vida y de las conductas humanas; para ello fue importante que la razón, sustituyera a los dioses griegos y que fuera esta y únicamente ésta, la que pudiera construir un mundo basado, no en la existencia de dioses y mitos, sino de razones, en las cuales, el hombre y no dios, fuera el centro y la medida de todas las cosas.
La jurisprudencia iuris, es la ciencia racional que construyo el hombre para convivir en sociedad, la misma busca que toda acción humana, sea racional y justificada, es decir, que sea correcta (válida para todos) y que como tal, no pueda ser objetada (superada) por otra acción humana.
Pero esta ciencia jurídica, nace entonces de los principios éticos, de las reglas universales de la justicia, que busca la paz, el bien común, que prioriza los valores humanos por encima de los vicios; la jurisprudencia nace entonces de la interpretación que tuvieron algunas personas, para considerar que algunas determinadas conductas humanas, eran prudentes; esas personas, que hacían dicha valoración y que inclusive, daban consejos a sus prójimos de saber que hacer, eran precisamente los jurisprudentes.
Esta actividad nació en Roma, por conducto de los pontífices, quienes eran los que conocían y custodiaban el derecho. Al principio, estos sacerdotes, interpretaban la prudencia como algo ligado con lo religioso, lo sacro, hasta que finalmente, influenciados por el pensamiento lógico aristotélico, fueron separando la iusprudencia de lo religioso, hasta hacerlo una actividad racional. Sin embargo, el proceso del surgimiento de esta ciencia, fue lento y en mucho influyo, la actividad de los jurisprudentes, quienes se dedicaban a dar consejos, opiniones y soluciones a los problemas por las cuales se les consultaba. Ellos daban consejos, sobre como obtener resultados deseados sobre las cosas de las personas, en algunas ocasiones participaban en juicios ante los tribunales, por conducto de los abogados (oratores), quienes tenían una brillante elocuencia, pero nulo conocimiento jurídico.[4]
Fue así, que el jurisprudente, se convirtió en jurisconsulto y su actividad mas importante, fue el responderé, dar responsa (respuesta) a los problemas jurídicos que se les planteaba. Muchos de estos juristas, adquirieron prestigio en sus respuestas, que un día los Emperadores romanos los doto de la investidura del ius respondendi. Siendo estos consultados, por particulares, abogados, magistrados, jueces.
La interpretación de las XII tablas, fue una de las actividades que desempeñaron los jurisconsultos, quienes a través de la interpretatio, “leían” el derecho y señalaba sus alcances, naciendo con ello, el ius civile. Esto produjo desde luego, la introducción del pensamiento lógico aristotélico, así como la formación de las primeras escuelas de derecho, la proculeyana y la sabiniana.
El pensamiento jurídico se vio influenciado por las Categorías de Porfirio y los Segundos Analíticos de Aristóteles. El primer texto, explica las teorías de Aristóteles, al exponer lo que es el género, diferencia y la especie; lo propio y el accidente. Mientras que la segunda obra, es la exposición de la Lógica Formal, lo que daría origen sin duda alguna, a la filosofía de la ciencia.
Gayo, influenciado por esta visión lógica, se convierte en uno de los primeras juristas que hace esta exposición lógica conceptual de los géneros y especies, su obra didáctica de enseñanza de la iusrisprudencia, habla de las personas, las cosas y las acciones; las personas las clasifica en libres y esclavos; las cosas en divini iuris y humana iuris; mientras que las acciones en reales y personales. La obra de Gayo es sistematizadora y la primera en exponer la clasificación de los conceptos jurídicos en géneros y especies; a diferencia de otros juristas romanos, quienes únicamente se dedicaban a narrar opiniones dadas por los jurisconsultos a casos particulares.
Los juristas romanos, fueron introduciendo los conceptos y las definiciones que su disciplina requería. Naciendo con ello, algunos de los conceptos jurídicos que hoy se siguen utilizando en el derecho, como lo es la obligación y el crédito, el acreedor y el deudor, la persona y la cosa, la pater potestas y la filiación, el contrato y el delictum; por citar tan sólo algunos de ellos.
Pero no fue suficiente, la formulación de las primeras definiciones a los conceptos jurídicos que fueron adquiriendo forma, sino que también, la actividad “científica” del jurisprudente, se vio en la necesidad de formular lo primeros principios, a lo que los romanos llamaron regulae, (proposiciones generales).
La regulae es el instrumento que sirve para medir y trazar líneas rectas sobre una superficie; expresión parecida a la de norma, que significa escuadra y que también sirve para medir y trazar líneas y ángulos rectos; así es como la expresión regulae iuris significaba trazar, dirigir o conducir la conducta recta. Dicha expresión fue adquiriendo mayor relevancia en la jurisprudencia, hasta concluir que la conducta de los individuos podía medirse conforme a un estándar o patrón, es decir, conforme a una norma.
Acompañado de este proceso de conceptualización y de aparición e normas, el lenguaje jurídico fue también adquiriendo forma, a tal grado que logro extender el léxico de los jurisprudentes. Particularmente, en el caso de la palabra actio, de la cual derivaría otras expresiones como acción, acto y actor. En ese tenor, Actio no es mas que el derecho de perseguir en juicio lo que se le debe a uno.
Esta expresión, acompañada de otra definición, como la del contrato, daría mayor extensión a su significado. Asi tenemos por ejemplo que contrato, (contractus, pactum) se define como el acuerdo de voluntades, que crea obligationes. Los contratos siguiendo el método clasificatorio, vendría siendo el genero, mientras que las especies del mismo, vendría siendo la contractus empto, la contractus commodati, contractus hypothecaria, contractus conducti, contractus mandati, contractus certae creditae pecuniae; entre otros. Siguiendo este orden de ideas, la actio, es decir, la acción de perseguir en juicio, según el contractus que se haya celebrado y no cumplido; de tal forma que tendríamos la actio empto, la actio commodati, actio hypothecaria, actio conducti, actio mandati, actio conductus, la certae creditae pecuniae; por citar sólo algunos ejemplos.
La interpretación de los conceptos y las normas, siguió siendo actividad de la iurisprudencia, quien empezó a elaborar reglas exclusivas y supremas, en la interpretación del lenguaje jurídico, para poder con ello determinar, lo que “dice el derecho”, es decir, la forma de conducir la conducta de los demás, conforme a los cálculos de la razón jurídica.
Los jurisprudentes no se dedican entonces a describir el mundo, sino más bien, a interpretar, lo que dice el lenguaje jurídico (que se compone de normas y conceptos jurídicos). Dicho proceso de interpretación, se emplea, para poder dirigir la conducta de los individuos en forma prudente. Los juristas entonces, no crean derecho, sino lo interpretan y lo describen. Dan la solución a los problemas que se les somete a su consideración, pero no bajo los designios de una voluntad omnipotente y suprema, digna de un dios, sino conforme a lo que establece a la razón y la prudencia, de lo que debe ser bueno, justo, sabio, recto, honesto, y por ende, legal.
RUDOLPH VON JHERING, dice que los conceptos jurídicos existen en los pensamientos y que estos se fueron gestando por la vía de la lógica; con total independencia del mundo real. Dichos conceptos, únicamente se captan cuando los seres humanos, desde su estado fetal, nacen con la mons idealis, que los convierte en juristas; obviamente Jhering lo dice en forma de broma y de metáfora, porque el razonamiento jurídico implica que quien quiera conocerlo, sepa obviamente de Derecho.
Así las cosas, quien quiera hacer investigación jurídica, debe haber nacido con el mons idealis, que le permita saber la iusprudencia.
El imperio romano fue gradualmente sustituido por la sociedad feudal y medieval, la cual desde luego, si bien, frenó el conocimiento de otras ciencias e impuso una religión cristiana, no lo hizo así con el derecho, quien se dedico por conducto de sus Universidades y de los glosadores y postglosadores, a conservarlo y a seguirlo interpretando en forma secreta y elitista, como lo hicieron alguna vez los pontifices romanos.[5]
Del trabajo interpretativo de los jurisprudentes medievales, se fueron gestando poco a poco, las ideas políticas occidentales que sacudieron a finales del siglo XVIII en Francia. Pues la obra codificadora del Derecho Romano, el Corpus Iuris Civilis, se convirtió junto la Bibilia, (las Sagradas escrituras), en los textos con las cuales el Papa y los reyes feudales, legitimaban su poder y autoridad. Asi como también, las expresiones de república, lex regia, constitutio, populus, imperium, fueron estudiadas a profundidad, hasta desarrollar paulatinamente, los cimientos de la teoría política.
El derecho romano, ya sin Roma, se convirtió en un conocimiento sagrado, al que podían acceder sólo determinadas personas. Dichos libros, sufrieron algunas glossas (comentarios) por sus copistas, que fueron también con el paso del tiempo, adquiriendo validez en el conocimiento jurídico; y que fueron enseñando en studium, a estudiantes de jurisprudencia, a través de un curriculum de materias jurídicas ha impartirse, en lo que fueron las primeras Universidades del mundo, como lo fue en Bolonia Italia, Soborna en Francia, Salamanca en España. Algunas de estas Universidades nacieron en forma evolutiva, otras por disposición del papa o del feudal; pero fuera la forma en que gestaron, se convirtieron en los principales motores de la producción del conocimiento jurídico.
En ese entonces, la dialéctica fue el sistema que se utilizo por los glosadores para buscar contradicciones (disputationes) en los textos jurídicos, para proponer una vez detectadas, soluciones, a través de la creación de reglas supremas. Asimismo, los primeros estudios medievales sobre derecho romano, se limitaron a estudiar, un derecho histórico ya no aplicable, pero que fueron imitando y adoptando en sus instituciones, para aplicarlos al momento en que vivían, en toda europa. El derecho romano entonces, no desapareció, sino que se transformo, para seguir siendo vigente.
Para el siglo XVIII, con las ideas de Hobbes, Locke, Kant, Montesquieu y Rousseau, ya se había gestado en Europa, la ilustración y con ello, la ideología liberal, que daría origen, a sentar las bases de lo que hoy conocemos como el Estado. La imperiosa necesidad de creer en la persona, como un sujeto dotado de dignidad y de libertad, frente a los limites de un poder, nacido de la soberanía popular y delimitado expresamente en sus funciones por una constitución escrita; sería la construcción del próximo viejo orden mundial, que daría origen, a la época contemporánea, que hemos vivido en los últimos dos siglos.
El Estado el cual, sería construido por el Derecho, convirtiéndose ambos en una simbiosis que no podría subsistir una sin la otra; porque Estado sin derecho, sería despotismo, absolutismo, arbitrariedad; Derecho sin Estado, sería irreal, abstracción, mera fantasía; sin Estado y sin Derecho, habría anarquía y caos; en cambio Estado y Derecho, es lo único, es lo real, es lo verdadero, es desde luego, lo que alguna vez Hegel diría, la gran proeza humana del espíritu universal de llevar a cabo la aplicación de la ética al derecho; lo que también califico Karl Marx, como el brazo de la opresión de una clase burguesa dominante sobre la proletariada dominada; lo que Max Weber, definiría, como el medio racional de la legitimación política.
El derecho, es entonces, un conocimiento especializado que tienen ciertas personas, llamadas jurisprudentes, que bajo su prudencia, saben el contenido de las normas jurídicas, conocen de lo que esta prohibido, permitido y ordenado; que saben también, que con la jurisprudencia y el mons idealis, pueden encontrar ese derecho.
Resulta entonces obvio, que la construcción científica del derecho, no es tan fácil, ni evidente como algunos quisieran notar, pues ah decir verdad, ese problema, respecto a la cientificidad del derecho, no es un asunto que le interesa a los juristas acostumbrados a pelear y a disertar sobre conceptos y normas jurídicas; sino que lo es, de los filosofos del derecho.
¿El derecho entonces que es?. No es una ciencia de causa y efecto, pero no por eso, deja de ser un conocimiento apasionante y especializado, si bien no predice, tiene la virtud que con su buena prudencia y sus ratio iuris, sabe decirles a las personas que hacer en determinados momentos.
Entonces, cual es el la tarea científica del derecho. ¡oh mejor dicho¡. ¿Que hacen los científicos del derecho?. La respuesta es, que los científicos del Derecho, o los investigadores del derecho, se dedican, armar teorías, construyendo y descubriendo nuevos conceptos y reglas jurídicas, describiendo ordenamientos jurídicos, transmitiendo el conocimiento en las Universidades; eso es lo que hacen los científicos del derecho, mas no los juristas, que por cierto, ya no se les llama de ese modo, la gente de ahora les dice abogados; los juristas tienen como su principal actividad: pelear, (litigar, se oye mas jurídico), unos justifican o legitiman determinadas acciones políticas, otros mas, fungen como acusadores, otros como defensores y existe un selecto grupo de personas, que tienen la potestad de juzgar a los seres humanos para arrebatarles su vida, su libertad, propiedades y derechos; y no lo hacen en el nombre del dios omnipotente y todopoderosos que todo lo ve y lo escucha, sino que lo hacen a través de la razón que les da el derecho.
Los juristas es el término correcto con el que se le debe denominar, a las personas que conocen jurisprudencia; pues los que estudian Física les dicen físicos, los que estudian química, químicos, Economía, economistas; lo justo es suponer que los que estudian jurisprudencia, sean por ende juristas.
Los profesionales del derecho, son los juristas, pero por cuestiones que deben explicar los sociólogos y los historiadores del Derecho, el gremio de los jurisprudentes fue decayendo poco a poco, hasta ir perdiendo su esencia justa de virtudes, hasta llegar al momento, de convertirlos en personajes fríos y analíticos, no muy gratos para todas las sociedades de todas las épocas, llamándolos hoy en día, “licenciados” o “abogados” en el mas respetuoso de los casos; pero en otros, diciéndoles: “coyotes”, “abogansters”, “leguleyos”, hasta calificativos ofensivos como “platanitos”, por estar todos chuecos.
El jurista
El jurista es entonces, el que estudia y sabe jurisprudencia. De ahí que a partir de ahora, sepamos todos que aquel que estudia derecho, no es “derechologo”, sino que aspira a ser jurista; y que por ende, el derecho, no es el conjunto de normas jurídicas como habitualmente se enseña en las Universidades, sino que el objeto de estudio del jurista, es la descripción de conceptos e inferencias normativas, para conducir la conducta de las personas conforme a los cálculos de la prudencia y del derecho.
Los juristas al parecer nadie los quiere, pero todos alguna vez en su vida, deberán necesitar de uno; la gente no quiere a los abogados por mentirosos, porque hablan y convencen, porque algunos de ellos, se salen con la suya, porque muchos de estos profesionistas, son claro ejemplo de la falta de principios y de corrupción, porque no muestran escrúpulos, ni tienen la mínima consideración de respeto a la verdad; por eso nadie los quiere, por considerarlos traidores y algunos de ellos, llegan al extremo de calificarlos de “vedetts o prostitutas”, por que venden sus servicios, al mejor postor. ¡Es obvio que la profesión, como cualquier otra, debe regir normas éticas de comportamiento y lealtad¡. Sin embargo, cabe la posibilidad de que alguna vez, cualquiera de nosotros, pueda encontrarse en una situación de inminente riesgo e inseguridad, que lo colocaran a uno al bordo del abismo, de no ser castigado, o no perder su patrimonio, sus hijos, su trabajo o salario, su libertad e inclusive su vida propia, y que aún, reconociendo tener culpabilidad y responsabilidad de sus actos, rezaran a dios y a todos los santos, no sufrir castigo ni injusticia alguna, para pedir una nueva oportunidad y escapar, evadirse, salirse con lo suyo, aunque uno no tenga escrupulos, ni el menor respeto por la verdad; y que ese objetivo, lo podrán hacer cumplir, si se somete y le entrega toda su confianza, a un jurista. (por muy que este sea un vedett o prostituta).
Pero a nadie debe ofender que el jurista, reciba ese calificativo y otros peores, ser sujeto de chistes y de todas las envidias; pues el trabajo del jurista, consiste en proporcionar al juez, las soluciones posibles conforme al ordenamiento jurídico, para que entonces el juzgador, pueda escoger a su gusto, una solución al conflicto, que considere equitativa; y eso lo podrá, hacer, si el jurista, sabe jurisprudencia y por ende, si es docto en la argumentación jurídica.
Claro que así como el lugar sagrado de los médicos es el quirófano, para los juristas, lo es la Sala del Juzgado; deberá distinguirse por portar con decoro su uniforme, que no es la bata blanca del doctor, ni la sotana del sacerdote, sino su buen traje casimir con su corbata, si es posible y conforme a su investidura, su toga; deberá ser un diestro en la oratoria y en el arte de la dialéctica; ser un buen escritor para redactar demandas, contratos, recursos, incluso libros de Derecho; ser un excelente negociador y consejero, que tenga dotes de persuadir a su cliente, a la contraparte y obviamente a los funcionarios judiciales o del gobierno; deberá ser por siempre un estudioso de los nuevos criterios legales y jurisprudenciales que deroguen a los anteriores; debe ser también un excelente vendedor de su propia imagen y de su despacho, por eso, debe ser visto en los tribunales, tomado en cuenta en sus opiniones, fotografiado en las páginas de sociales o de política de los diarios nacionales o leído en sus publicaciones, de preferencia, tener fama de catedrático de ima prestigiada Universidad; el jurista debe ser entonces, un ejemplo de rectitud y de admiración, aunque habrá gente que lo odie, esa misma gente debe también tener derecho a ser patrocinada por ese mismo jurista al que tanto odian.
Pero entonces, si esa es la actividad que desempeñan y siempre han desempeñado los juristas, la pregunta es, cual es la función del jurista investigador, que pretende hacer de la jurisprudencia una ciencia.
La respuesta a dicha interrogante, es exponer, criticar y difundir el ordenamiento jurídico vigente. aunque esa sea una de las tantas actividades que pueda desempeñar este profesionista. Quizás el gran reto del jurista investigador, independientemente de su actividad contenciosa, sea precisamente, tratar de elaborar un modelo de investigación jurídica. Algo que realmente pareciera difícil, más si tomamos en cuenta, la crítica de NINO, de que el conocimiento jurídico, no encuadra dentro del campo científico.
¿Entonces que hacer?. Quizás la trilogía dimensional del Derecho, nos podría auxiliar para crear los cimientos de la jurisprudencia como ciencia.
[1] CFR. NINO, Carlos Santiago. Algunos Modelos Metodológicos de “Ciencia Jurídica”. Distribuciones Fontamara. Pág. 11
[2] ARISTOTELES citado por TAMAYO SALMORAN, Rolando. Razonamiento y Argumentación Juridica. Universidad Nacional Autonóma de México 2007. Pág. 17.
[5] CFR. TAMAYO SALMORAN, Rolando. Los publicistas medievales y la formación de la tradición política de occidente. Estudio histórico sobre la recepción de la ciencia jurídica y su impacto en las ideas políticas. Instituto de Investigaciones Juridicas. Universidad Nacional Autonoma de México. 2005.
