viernes, 21 de octubre de 2011

¡AGUAS CON LA SUPREMA CORTE¡



¡AGUAS CON LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION¡. El primer litigio ecológico constitucional mexicano.

¡No¡…no me refiero a la décima época del Poder Judicial de la Federación, ni tampoco de la reforma constitucional del 2011 en materia de derechos humanos y juicio de amparo. Tampoco hablare del aborto y de la discusión que hubo del tema en el pleno de la Corte. ¡Nada de eso¡; hoy tan sólo expondré uno de los tantos expedientes judiciales ecológicos en el que nuestro máximo tribunal, tuvo la oportunidad histórica de abordar un tema ecologista de gran importancia, inclusive hacer un pronunciamiento del mismo. Me refiero al agua. Hoy hablaremos entonces, de derecho al agua; y de cómo la Suprema Corte mexicana, omitió reconocer este derecho.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 11 párrafo primero establece el derecho de toda persona, a “tener un nivel de vida adecuado”, inclusive habla del derecho  a un ambiente sano, a la salud, la nutrición, a la alimentación y a una vivienda adecuada”.  El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Organización de las Naciones Unidas, en su observación general numero 15 precisa este contenido normativo de “nivel de vida adecuado” , como el derecho de toda persona de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible para el uso personal y domestico.

El derecho al agua debe ser adecuada a la dignidad, a la vida y a la salud humana. Esto implica un derecho de disponibilidad, que de acuerdo a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS) el acceso básico de agua potable que debería tener una persona por día, sería un mínimo de veinte litros por día, cincuenta de intermedio y un óptimo de cien litros diarios. Es decir, si sacáramos un promedio entre lo mínimo y lo óptimo, tendríamos que decir que es un derecho de toda persona, por el simple hecho de ser persona, a percibir un promedio de sesenta litros de agua al día.


El proyecto Código Ambiental que lleva a cabo la recolección de firmas para la presentación de la Iniciativa Popular del Código Ambiental del Valle de México se dio a la tarea de solicitar información pública a la Comisión de Aguas del Distrito Federal, respecto a cuanto era el promedio de agua al que tenía derecho cada habitante en el Distrito Federal, la respuesta del citado organismo público a dicha interrogante, fue de doscientos litros por persona. Por ende, podríamos presumir que en esta Ciudad, el derecho al agua, es un bien efectivo y garantizado que cumple con los estándares de la Organización Mundial de la Salud. Nuestra obligación será informarnos si ese dato es real y verdadero, así como también, que acciones debemos hacer para preservarlo sustentablemente.

No basta tener disponibilidad al agua, sino también, ésta debe ser de calidad, es decir salubre y por lo tanto pura, esto implica que no debe contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que constituyan un riesgo para la salud humana. El agua por lo tanto que se destine para el consumo alguno, debe por lo menos como requisitos de calidad, tener un color, un olor y un sabor aceptable.

El derecho al agua, por lo tanto implica disponibilidad y calidad, pero también acceso a ella, sin discriminación alguna en razón de género, clase social u otra. Acceso al agua significa, que ésta debe de estar al alcance físico de todas las personas, en sus hogares, oficinas, escuelas, fabrica o cualquier otro sitio. Esto obliga obviamente al Estado, a realizar las obras e instalaciones que se requieran, para poder cumplir con este cometido.

El ejercicio del derecho al agua implica también un costo. ¡No es gratis¡. Quizás esta sea la parte más incomoda de los derechos ambientales, pero la extracción del agua implica efectuar una serie de obras que repercuten en forma directa a los contribuyentes. Si el servicio lo proporciona el Estado deberá pagarse contribuciones por este derecho y si algún día lo proporcionara alguna empresa privada, entonces se tendrían que pagar el servicio, tal como hoy lo hacemos con el teléfono, el celular, la televisión de cable, el internet.

El Estado debe respetar el derecho al agua, es decir debe de abstenerse de obstaculizar o limitar el ejercicio de este derecho, no debe de interrumpir o desconectar arbitraria o injustificadamente los servicios o instalaciones de este recurso vital; tampoco debe aumentar el costo desproporcionado del mismo, pues debe garantizar su acceso universal, menos aun debe de contaminarla, pues debe garantizar su calidad. El Estado debe proteger este derecho, impidiendo que terceras personas menoscaben el disfrute del derecho al agua, para sus semejantes, es decir, debe impedir y sancionar que particulares, empresas o inclusive hasta los propios organismos públicos, contaminen o exploten en forma no equitativa este recurso, que ponga el riesgo la disponibilidad, calidad y acceso de este derecho ambiental fundamental.

Hoy por lo tanto, expondremos un caso relevante, para la historia del derecho ambiental mexicano, respecto al derecho al agua, nos referimos a la controversia constitucional 06/2004, misma que paso por inadvertida para el primer juicio ecológico constitucional del derecho positivo mexicano, donde el Gobierno del Estado de México, la Federación y el Gobierno del Distrito Federal se dieron a la tarea de discutir este derecho, mismo que hasta al día de la fecha, seguirá siendo una agenda pendiente por resolver.

La historia comienza así.

LOS HECHOS QUE GENERARON EL LITIGIO.

Es una historia larga, pero trataremos de resumirla.

En el año de 1954 mediante decreto expedido por el Ejecutivo Federal, se estableció veda por tiempo indefinido la zona conocida como Cuenca o Valle de México, para el alumbramiento de aguas del subsuelo en el Distrito Federal. Lo que significo que a partir de ese año, las aguas que alimentan al Distrito Federal, provienen del territorio del Estado de México. 

Posteriormente en el año de 1965 se emitió otro decreto, en donde se permitió la explotación de los mantos acuíferos del subsuelo de la zona conocida como Valle de Toluca, que forma parte de la Cuenca alta del Río Lerma, también ubicada dentro de los territorios del Estado de México.

Posteriormente el 16 de diciembre de 1966 se publico en el Diario Oficial de la Federación el convenio celebrado entre el Jefe del Departamento del Distrito Federal y el Secretario de Recursos Hidráulicos y de Agricultura y Ganadería, con el Gobernador del Estado de México, con el fin de efectuar el aprovechamiento de aguas de los mantos acuíferos subterráneos de la cuenca del Río Lerma en el Estado de México, para abastecer de agua potable por un volumen mínimo de 5 o 6 metros cúbicos por segundo, al Distrito Federal.  A estos convenios, siguieron otros el 12 de diciembre de 1968, 10 de septiembre de 1969 y 30 de septiembre de 1970.

En síntesis, tanto el Convenio de 1966, 1968, 1969 y 1970; como los decretos de 1954 y 1965, establecieron una especie de servidumbre a favor del entonces Departamento del Distrito Federal en gravamen del Gobierno del Estado de México, para proporcionar agua, al Distrito Federal. Luego entonces, diríamos que el Distrito Federal – en ese entonces una entidad del gobierno federal - adquirió un derecho real sobre los mantos acuíferos del Estado de México.

Los derechos reales constituidos a favor de los habitantes del Distrito Federal, no previeron el aumento desproporcionado de su población y la sobreexplotación de este recurso; se hizo también en grados irracionales, sin haberse llevado a cabo, estudios técnicos o haber implementado formas de medición para evaluar la cantidad de litros de agua explotados.  Por lo que el gobierno del Estado de México concluyo que seis mantos acuíferos. Valle de Toluca, Ixtlahuaca-Atlacomulco, Polotitlan, Chalco-Amecameca, Texcoco, Cuauhtitlan-Pachuca, fueron explotados en 163 millones de metros cúbicos y su disponibilidad en metros cúbicos de agua, quedó en 0 (cero).

El día 4 de marzo de 1996 la Comisión Nacional del Agua otorgo a favor del Departamento del Distrito Federal el Titulo de concesión numero 5SDFE100309/26HMSG96 para explotar y usar 309 millones de metros cúbicos anuales de aguas nacionales superficiales y 780 mil de aguas del subsuelo a través del sistema Cutzamala, aguas superficiales del Valle de Bravo, Villa Victoria y Chisledo, ubicadas todas en el Estado de México, siendo beneficiado de dicha explotación el Departamento del Distrito Federal.

En razón a ello, el Gobierno del Estado de México acusó al Gobierno del Distrito Federal (creado a partir de 1997), de haber perforado más de 270 pozos y otros mas, construido en forma clandestina, para explotar mas allá de lo permitido por su título de concesión, aunado de haber desaparecido con dicha explotación irracional, a manantiales, arroyos, estimando el daño ocasionado en trece mil novecientos millones de pesos.

SISTEMA CUTZAMALA ADMINISTRADO POR EL GDF


Atento a lo anterior el Gobierno del Estado de México solícito a la Secretaria del Medio Ambiente y Recursos Naturales, la modificación de dicho convenio, así como del título de concesión con el fin de regular en forma racional la explotación del vital recurso; solicitando que la administración del sistema de administración de aguas subterráneas de Alto Lerma y Chiconautla, operados por el Gobierno del Distrito Federal, fuera reasumida por el Gobierno Federal; así también diera por terminado los convenios de 1966 y adiciones, así como el título de concesión 5SDFE100309/26HMSG96; solicitando un nuevo convenio en el que se garantizara la disponibilidad futura del agua tanto para los habitantes del Distrito Federal, como del Estado de México. Solicitud  a la que el Secretario del Medio Ambiente respondió que dicho asunto lo trataría en la Comisión de Agua y Drenaje del Área Metropolitana, en los que participarían funcionarios tanto del Gobierno del Estado de México, como del Gobierno del Distrito Federal.

Luego entonces el Gobierno del Estado de México, ante la falta de fundamentación y motivación de la respuesta vertida por la citada instancia federal, promovió ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación la controversia constitucional, en contra del oficio emitido por la Secretaria del medio Ambiente y Recursos naturales y como tercero perjudicado el Gobierno del Distrito Federal (antes Departamento del Distrito Federal).

El Gobierno del Estado de México considero en sus agravios, que la Comisión de Agua y Drenaje del Área Metropolitana era una instancia incompetente para poder determinar la problemática expuesta; así también en sus agravios señaló que el convenio celebrado en 1966, fue realizado con la entonces Secretaria de Recursos Hidráulicos y de Agricultura y Ganadería, y que esta era ahora sustituida, por la Secretaría del Medio Ambiente de Recursos Naturales, quien tenía las facultades para modificar dicho convenio, sin necesidad de remitirla a otras áreas incompetentes. Así también refirió la explotación de 274 pozos en forma ilegal, sin que en dichos pozos se midiera o registrara las fechas de inicio de operación; otros 250 pozos que  también fueron explotados clandestinamente sin “permiso ni registro ni fecha de inicio de operación”, abatiendo los mantos acuíferos del Estado de México por más de cincuenta años, provocando una sobreexplotación y una merma al agotamiento, privando de dicho elemento a los sectores agropecuario e industrial, provocando al suelo daños ambientales como hundimientos, grietas, inclusive la suspensión de obras publicas como la presa Valle Ixtlahuaca-Atlacomulco, modificando los ecosistemas del Estado de México, estableciendo con la reserva de determinarlos mediante pruebas periciales, un daño cuantificable en la cantidad de $13,900,000,000.00 (TRECE MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS 00/100 M.N.).

El Gobierno del Estado de México hizo valer la exigibilidad de los artículos 4 y 27 constitucional en lo referente al derecho a un medio ambiente digno, así como también, la necesidad de regular en aprovechamiento del beneficio social, los elementos susceptibles de apropiación; por otra parte argumentó que el convenio de 1966 fue celebrado por el entonces Departamento del Distrito Federal y no, por el actual Gobierno del Distrito Federal. Luego entonces, la administración del sistema de aguas que opera en el territorio del Estado de México, debería ser administrado por la federación, no por el Gobierno de la Ciudad de México.



El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin duda alguna tuvo una valiosa oportunidad, para sentar jurisprudencia en materia ecológica, así como interpretar los alcances del artículo cuarto constitucional, respecto a la entonces garantía individual a un medio ambiente digno; sin embargo, el pleno del Tribunal, se limito únicamente a estudiar la validez o no, del oficio emitido por la Secretaria del Medio Ambiente, es decir, no valoró, ni entro al fondo del estudio, respecto al daño ambiental que refirió el Gobierno del Estado de México, ni tampoco los alcances del artículo cuarto constitucional, sino que únicamente entro al estudio de la validez de un simple documento, concretamente si el oficio emitido por la citada Secretaría, se encontraba expedido por una autoridad competente y si éste, se encontraba debidamente fundado y motivado. Los derechos ambientales vulnerados o el daño ambiental reclamado por el Gobierno del Estado de México, ni siquiera fue valorado por el más alto órgano jurisdiccional de la república mexicana, pues éste, ni siquiera fue tema del oficio impugnado.

En conclusión, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ni siquiera quiso estudiar un caso de derecho ecológico, delegando la resolución del conflicto reclamado por el Estado de México, a lo que determinara una instancia administrativa, como la Comisión de Agua y Drenaje Metropolitano. ¡Triste solución¡. El problema persiste y seguirá persistiendo para los próximos años.

UN CASO PARECIDO, RESUELTO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL


 Un caso parecido ocurrió en España. ¡Claro estamos hablando de un sistema jurídico totalmente diferente al mexicano y también de un controversia totalmente distinta al antes expuesta, sin embargo, en este caso análogo, el Tribunal Constitucional Español tuvo que resolver una controversia suscitada entre el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Aragón, contra la reforma que hiciera la Comunidad de Valencia a su Estatuto de Autonomía. (Recurso de Inconstitucionalidad 7288-2006).

Resulta que la Comunidad de Valencia declaró en su Estatuto de Autonomía, (algo así como su Constitución Estatal), un “derecho al agua”, así como también, derechos de disposición y redistribución a la cuenca del rio Ebro; pero la Comunidad de Aragón alegó que ese derecho le correspondía al Estado Español (algo así como el Gobierno Federal), argumentando que el Estatuto de Valencia infringía diversos preceptos de la Constitución Política Española. Igualmente argumentó, que la Comunidad Valenciana no podía declarar un “derecho al agua”, ni tampoco un “derecho de transferencia de caudales desde las cuencas excedentarias que incluía el rio Ebro”, pues de permitirlo, se romperían los principios de solidaridad interterritorial, se provocarían desequilibrios territoriales, aunado a desalentar el desarrollo armónico y equilibrado. Aunado también a que la reforma al Estatuto de Valencia, afectaba también a la Comunidad Autónoma de Aragón, al pretenderle aplicarle normas extraterritoriales, en materia de ordenación de territorio, agricultura y planificación.

El Tribunal Constitucional Español determino, Desestimar el recurso de inconstitucionalidad, dejando vigente la norma jurídica del Estatuto de Valencia, misma que establece el derecho a disponer del abastecimiento suficiente de agua de calidad, el derecho de redistribución de sobrantes de aguas de cuencas excedentarias atendiendo a los criterios de sostenibilidad. Así como el derecho de los valencianos de gozar de una cantidad de agua de calidad, suficiente y segura, para poder desarrollar sus actividades económicas y sociales.

PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL


Comparando erróneamente el fallo del Tribunal Español con el que dio el Tribunal mexicano, podríamos pensar, quizás falazmente, que nuestro Tribunal rehuyó a establecer un derecho al agua para los habitantes del Estado de México y del Distrito federal; rehuyó también, a establecer que competía la federación administrar dicho recurso, rehuyó a sentar jurisprudencia ecológica; y en su lugar, ni siquiera favoreció o entro al estudio de los argumentos expuestos por el Gobierno del Estado de México, sino que lamentablemente, redujo todo el conflicto ambiental, a un simple oficio.

¡Si¡ ….¡a un simple oficio¡. De esos documentos públicos que todos los días salen firmados por funcionarios públicos.

Nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, no se pronunció por los derechos a la explotación del agua, por el daño ambiental ocasionado, inclusive hasta por el importe de una indemnización; nada de eso, toda su discusión y sapiencia de sus honorables ministros, se limito unica y exclusivamente, a valorar …

¡Un simple oficio ….¡

Eso fue, el primer caso de derecho ecológico constitucional mexicano….

Valorar un simple oficio ….

Pero vendrán otros tiempos, vienen otra época en la historia del Poder Judicial de la Federación, la historia, nunca termina por escribirse. Tarde o temprano, la Suprema Corte de Justicia de la nación, volverá a conocer de esta controversia y de otras más que se avecinan.

Establecerá, lo que tácitamente el Tribunal Constitucional Español le reconoció a los valencianos, Su derecho al agua suficiente y de calidad.

Quizás algún día, ocurra algo parecido con los defeños y mexiquenses. Declarar su derecho al agua, la disponibilidad, calidad y acceso de la misma.

Eso hará, por que no creo que en el futuro, las próximas controversias ecológicas, puedan resolverse, delimitándose a la validez…  de un simple oficio.

¡Los tiempos cambian¡ ….¡Los ministros también¡